“借新还旧”下担保人的责任问题

 

一、“借新还旧”概念

“借新还旧”，也叫“以贷还贷”，完整的表述为“以新贷偿还旧贷”，指贷款人和借款人签订贷款合同后，借款人到合同履行期届满时无法偿还先前一份贷款合同所欠款项，从而与贷款人再次签订贷款合同，以新的贷款合同贷出的款项偿还原贷款合同所欠款项的行为。

伴随着金融机构贷款业务的常态化发展，“借新还旧”案件大量产生，由此在司法实践中，关于“借新还旧”的认定及其担保责任的判定产生较大分歧。本文根据《中华人民共和国民法典》第三百九十三条、第六百九十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条等的规定，对“借新还旧”中存在的一些问题进行思考。
 

二、“借新还旧”的特殊认定
 

（1）“还旧借新”的情形。“还旧借新”是借款人用自有资金或者通过第三方拆借资金来偿还旧贷，之后又与债权人签订新的贷款合同，新贷和旧贷在金额上大体相当。“借新还旧”与“还旧借新”两种贷款都涉及“先偿还旧的贷款，然后再进行新的贷款”，但最大的区别就是“还旧借新”中的两个贷款合同与“借新还旧”中的两个贷款合同在时间上看顺序是相反的，即“还旧借新”中新贷的成立在旧贷清偿之后，而“借新还旧”中旧贷尚未得到清偿新贷合同就已成立。如在最高人民法院（2012）民终字第71号民事判决书中指出：“借新还旧”是指债权人与债务人在旧贷尚未清偿的情况下，再次签订新的贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧贷，而“还旧借新”是债务人用自有资金先将旧贷清偿完毕，再进行新的贷款，新贷和旧贷并无关联。

（2）“借一还多”与“借多还一”的情形。在“借一还多”时，通常会发生旧的贷款金额每笔都与新的贷款金额不同的情形。在这种情况下，会发现一般债务人所借的新贷金额等于旧贷合同金额之和，虽然在合同数量上不同，但此时如将新的贷款进行分割，分割出来的金额可以和旧贷的部分一一进行对应，能够对应的部分则应当认定为“借新还旧”。同理，“借多还一”就是多笔新贷的金额之和等于旧贷的总额，此时对新贷金额进行整合得出的金额可以与旧贷的金额进行对应，那么这部分则应当认定为“借新还旧”的特殊情况。

（3）新贷用于偿还部分旧贷或部分新贷用于偿还旧贷。新贷和旧贷的借款本金往往一致，但是实务中也经常会出现贷款人与借款人签订的新贷金额只是旧贷本金部分或者旧贷本金的一部分，新贷也只偿还了旧贷本金或者本金的一部分，旧贷仍有利息或本金尚未偿还；或者新贷的本金大于旧贷的本息之和，但是债务人只用新贷的一部分用于偿还旧贷，另一部分则另作他用。在这两种情形中，新贷与旧贷的金额上并不存在一致性，实际上新贷与旧贷只是在某一部分金额上发生了“借新还旧”的情形，但是在“借新还旧”的金额部分，其特点仍然符合“借新还旧”的法律特征，所以可以将上述两种情形中发生“借新还旧”的金额认定为构成“借新还旧”，其他部分则不按“借新还旧”认定，而认定为正常的借款。

三、“借新还旧”的重点问题分析
 

1.“借新还旧”下新的贷款合同的效力问题
 

在司法实践中，一些金融机构为了消灭逾期贷款，便对无法偿还的欠款采取贷款展期（即“借新还旧”）的处理方式。由此产生了新的法律问题：新的贷款合同的效力问题。

一种观点认为，旧贷到期债务人无法按期偿还，与债权人达成合意，为了偿还旧贷而与债权人签订一份新的贷款合同，以新贷的款项来偿还旧贷，有时新贷的款项并没有实际发到债务人手上，仅仅走了形式流程。债权人和债务人为了规避法律而进行“借新还旧”的操作，所以对新的贷款合同应当认定为无效。在新的贷款合同无效后，新的贷款合同上的从合同如保证合同也应认定为无效。而且此种情况存在债权人债务人恶意串通，以欺诈手段向保证人转移债务风险，从而损害保证人利益的可能，所以新贷的保证人无需承担保证责任。

另一种观点认为，当前“借新还旧”的方式被广泛应用于金融机构借款中，如果认定“借新还旧”行为无效，那么当事人因该行为取得的财产应当予以返还，即新贷的款项就要返还，但此时新贷的款项已经用于偿还旧贷，若旧贷与新贷之间存在“借一还多”或“借多还一”等情形，将新贷合同认定为无效的方式来处理类似的问题，不仅增加了处理难度，使法律关系更为复杂，更浪费了司法资源。

从实际效果上看，债权人与债务人进行“借新还旧”，对于债务人来说，新贷偿还了旧贷，等于延长了还款期限，对债权人也没有明显的不利影响；从法律上看，“借新还旧”属于当事人的真实意思表示，且法律、行政法规中并没有禁止性规定，将“借新还旧”行为认定为无效的依据并不充分；从相关的司法解释上看，最高人民法院并未对其作出无效的处理，所以可以认为最高人民法院同意后一种观点。

     
 2.“借新还旧”下担保人的责任问题
 

当金融机构选择采用“借新还旧”模式的同时也会产生担保人责任的问题。旧贷已经由新贷的款项偿还，旧贷的担保人根据主合同消灭，从权利消灭原理，其担保责任自然消灭。因此，我们主要思考新贷的担保人承担担保责任的情形，大体上有以下三种情形：第一、旧的贷款合同没有担保人，而新的贷款合同有担保人；第二、新旧两份贷款合同都有担保人，但分别是不同的担保人；第三、新旧两份贷款合同均是同一担保人担保。

旧的贷款合同没有担保人，而新的贷款合同有担保人时，对债权人而言，旧贷本没有担保，新贷因为担保人的加入变成了有担保的贷款，对于担保人来说，只是对债务人的新贷承担了担保责任。旧贷因新贷清偿而消灭，从结果上来看就等于新贷的担保人承担了原来旧贷的担保责任。因此，在旧贷没有担保人，新贷有担保人的情形下，如果债权人和债务人进行“借新还旧”并未将此情况告知新贷担保人，则涉嫌主合同双方当事人恶意串通来“骗保”，那么新贷的担保人不应当承担任何责任。当然，在新贷担保人明知或者应当知道“借新还旧”而仍然愿意提供担保，是担保人的意思自治，则新贷的担保人应当依照约定承担担保责任。

前后两份贷款合同都有担保人，但分别是不同的担保人时，新贷和旧贷的担保人不同，旧贷因为主债务的履行而消灭，旧贷上的担保责任随之消灭，此情形下等于新贷的担保人在其不知情的情况下为旧贷承担担保责任。在“借新还旧”的情形中，新贷的担保人不知道该贷款系用于“借新还旧”的，那么就应该根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定，属于担保人受欺诈的情形，应免除担保人的担保责任。

新旧两份贷款合同是同一担保人担保时，不论担保人是否知道或者应当知道“借新还旧”的事实，担保人均应承担对新贷的担保责任。因为旧贷和新贷所涉及的当事人均没有发生变化，唯一发生变化的是新贷的贷款用途。在实务中，常常发生担保人用“不知道新贷的贷款用途发生改变”作为抗辩的事由以期免除担保责任，但本文观点认为上述抗辩事由不能成立。当“借新还旧”行为发生，新贷偿还了旧贷，旧贷消灭，旧贷上的担保责任也消灭。若新贷没有明确约定贷款用途或约定的贷款用途与旧贷一致，但担保人自愿承担对新贷的担保责任，则担保人应当为新贷承担担保责任。在“借新还旧”的情形下，为新旧贷款合同提供担保的同一担保人，在事实层面并没有加大自身的担保责任，所以无论担保人是否知道“借新还旧”的事实，都应当对新贷承担担保责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条第一款基本延用了上述三种观点。自此，“借新还旧”的情形下担保人的责任承担有了统一的裁判标准。
 

四、“借新还旧”下的担保人顺位问题
 

关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条第二款里涉及的“借新还旧”情形中，未办理注销登记的抵押权能否自动顺延到新贷之上的问题，其实在《最高院关于适用民法典担保部分的解释》（征求意见稿）中关于第十六条有两种意见，具体为旧贷款的三方当事人约定旧贷的担保人继续为新贷提供物权担保，其他债权人主张其对担保物享有优先受偿权，人民法院不予支持。另一种意见则持相反态度，认为人民法院应予支持。可见当时高院对这个问题也无法定性，那么到底该如何定性，以下举例分析。

如果在2021年6月1日，甲的担保物权登记在丙的A房产上，担保期间为1年，2022年6月1日债权到期，2022年7月1日债权人与债务人作出“借新还旧”的约定，丙同意继续以A房产担保新贷。之后在2021年6月1日登记的抵押权没有被注销、变更的情况下，2022年6月15日丙又为丁提供担保，在A房产上增加了一个抵押权登记，那么这两个抵押权的顺位如何判断？

第一种观点，从应予支持的角度分析。法院认为新贷与旧贷是两份独立的合同，在债务人向债权人清偿时，尽管抵押权未被注销，根据主权利消灭从权利随之消灭的原理，担保责任在主债权消灭时消灭，此时2021年6月1 日的抵押权应当被注销登记。即使丙愿意为新贷继续提供担保，也应该按照新贷成立的时间重新办理抵押权的登记。或者此时虽然抵押人丙没有办理抵押权的重新登记，旧的抵押权消灭，新的抵押权重新发生处理。新贷的签订时间是2022年7月1日，那么丙的抵押权应该跟随主债权的时间为2022年7月1日。之后甲、丁等债权人主张对抵押物A行使优先受偿权则应该是2021年6月1日甲进行的抵押登记已经灭失，抵押权消灭，甲的新贷的抵押权登记时间为2022年7月1日。从不动产登记簿来看，貌似排在前面的甲的抵押权登记是一个为旧贷提供的登记，在旧贷灭失时应当随之灭失，现在还存在于登记簿只是因为没有办理注销登记。那么2022年7月1日甲的新贷的担保是次于2022年6月15日丁的担保的，这样就需要变更登记簿的顺序，对于A房产来说丁优先于甲受偿，因为其抵押权设立时间早于甲。

第二种观点，从不支持的角度来分析。笔者认为最高人民法院考虑的还是担保的公示公信效力，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的理由不够充分，从上述的例子来看，因为丁在进行抵押登记时是可以看到先前甲的抵押登记的，此时担保人丙可能会解释先前的抵押权因为“借新还旧”后未办理注销登记，但是丁在看到甲的抵押登记时，应该要有一定的风险防范意识，毕竟甲的抵押权是登记在不动产登记簿上的，说明甲的抵押权并未被注销登记，不能因为丙的解释就当然认为自己的抵押权处于第一顺位或是可以上升到第一顺位，法院认为这样的理由不够充分。在此之后丙还愿意为新贷继续提供担保，对甲来说就继续享有在2021年6月1日所登记的抵押权顺位，从交易风险的角度来看并不会冲击交易安全，反而维护了一个以登记为标准的公示系统，在时间上保持了登记的连续性。所以认定在担保人愿意以旧贷的抵押物为新贷继续提供担保的，新贷产生的抵押权顺位的时间点，不从新贷抵押权产生的时间算，而从旧贷的抵押权时间算，对丁等后来的债权人来说也是相对公平的，同时也算一个风险的警示。

最后在正式的司法解释明确表述为：人民法院不予支持。那么人民法院在审理关于“借新还旧”的案件时，关于其他债权人主张优先受偿的情况下，则有了明确的审理方向。“借新还旧”中旧贷的担保人未注销旧贷的担保登记且同意继续为新贷提供担保，则此担保物权是顺延到新贷上的，继续担保新贷物权，该担保物权可以对抗新贷合同签订前担保人为其他担保债权人设定的担保物权。

五、“借新还旧”下担保物权与租赁权竞存问题
 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条第二款确定的规则应同样适用于担保物权与租赁权竞存的情形。例如担保人以自己的不动产为债权人设立抵押权，并进行抵押登记，债权人取得相应的抵押权后，担保人又将该不动产出租给第三人，然后债权人与债务人达成了“借新还旧”的合意并实际履行，担保人同意以该不动产继续为新贷提供担保，依照法律规定，该不动产上先登记的抵押权是优先于之后担保人与第三人之间的租赁权的，即“抵押破租赁”。抵押权人此时如果需要行使抵押权，根据《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定，抵押人对抵押财产的使用不影响抵押权，该租赁权并不会影响到抵押权。抵押权人可以申请除去该不动产上第三人的租赁权，然后再行使抵押权。


 

 
参考文献：